#生物医药ETF##生物医药交易

在经历了2022年低迷的市场环境，2023年上半年无论并购交易还是授权许可交易都十分活跃，业内普遍预期生物医药行业的交易将迎来大幅上涨。笔者将在本文中讨论总结生物医药行业跨境交易常见的类型和问题。

作者丨殷星

2022年，受经济周期、美联储加息、通胀、俄乌冲突等诸多因素影响，全球医药行业交易活跃度整体下降。根据Citeline Biomedtracke公布的数据， 2022年全年并购交易共发生171起（2021年为196起），总金额为870亿美元，较2021年的1530亿美金下降约50%；授权许可交易量亦呈下降趋势，2022年全年有971笔合作授权交易，较2021年的1200笔下降了约21%，但2022年授权许可交易总金额为1790亿美元，与2021年的1780亿美元持平[1]。在经历了2022年低迷的市场环境，2023年上半年无论并购交易还是授权许可交易都十分活跃，业内普遍预期生物医药行业的交易将迎来大幅上涨。笔者将在本文中讨论总结生物医药行业跨境交易常见的类型和问题。

生物医药行业常见交易模式有三种：并购、授权许可及融合了前两者的复合型交易。一般来说，医药企业间的并购交易以取得标的企业100%股权或者控制权为主，国际上的生物医药巨头企业均是通过并购实现持续增长，但相比较而言国内医药企业间并购活跃度较低且一般偏好通过许可交易的形式来获得心仪的标的资产。

医药类并购交易对于收购方而言所需关注的事项较为全面和复杂，涉及对目标公司的法律、财务、商业和技术尽调、交易架构设计、监管审批、估值和价格调整机制安排、非核心资产的剥离、核心人员留用方案、过渡期安排、交易后资源整合策略等等，并购交易的文件谈判和起草也较一般的许可交易更耗时和复杂。

授权许可交易，也就是业内常提到的license-in/out交易，带有资产并购的属性，比较适合许可方和被许可方对标的产品进行限定范围内的合作。对于医药企业来说授权许可交易比并购交易耗资少、交易速度快、交易文件相对简单、可以根据交易方需求灵活选择选择资产、所需承担风险小，但许可方和被许可方的商业绑定和合作深度较并购交易或者复合型交易低。

复合型交易是同时包含了股权交易和授权许可交易的一种交易模式。股权交易层面交易双方通常通过互相持股或者新设合资公司的方式实现，许可交易层面一般由许可方将标的产品许可给标的公司/合资公司进行标的产品的进一步研发商业化等。复合型交易中，鉴于许可方将从目标公司或合资公司中获得一定比例的股权并取得基于持有该股权而获得收益的权利，通常被许可方支付的许可费较低（在笔者处理的某些案例中，许可费甚至为零）。

总体来说，医药行业交易涉及的问题非常庞杂，不同类型的交易关注要点也不尽相同。本文中，笔者仅提炼出一些共性问题进行分析总结，在之后的文章中我们将细化讨论不同类型交易中的问题及注意事项。

1. 保密协议

不管何种类型的生物医药交易，在交易双方开始接洽时，第一步便是签订保密协议来约定在整个交易的尽职调查、谈判、签约等过程中的保密事项。由于保密协议的内容格式较为成熟，其重要性有时候会被国内交易方忽略而仅当作一份流程性的文件签署，但成熟的国际药企对于保密协议的谈判和签署会非常重视。

在生物医药类交易中，许可方或被收购方作为主要的保密信息提供方往往需要披露大量的与其公司、知识产权、技术、核心人员、客户等相关的重要商业机密信息和材料，且在保密协议中也需要考虑作出合适的约定以应对反垄断合规以及数据合规的要求，因而对于保密协议的审阅和签署应当尤为重视。例如，在约定保密信息的范围时，信息披露方应当尽量争取广义的定义将其提供的任何形式的与交易相关的信息均纳入保密信息的范围；对于保密信息的使用范围和接受保密信息的人士限定在于交易相关的必要知悉的范围且要考虑要求接收方对于己方代表人士违反保密协议的行为承担连带责任；交易不再继续时要求返还或销毁保密信息；限制交易对方不得绕过披露方与其他第三方竞争者进行磋商和谈判；考虑加入不招揽员工的义务；如果披露方是上市公司还需要考虑限制接收方在一定时间内不在公开市场上买卖披露方的股票。

同时，实践中也不乏交易方恶意磋商不正当窃取利用商业秘密及交易信息的案例，保密协议也需要设置保密机制及违约责任条款以防商业秘密被恶意利用。

2. 知识产权尽职调查

一项复杂的生物医药交易中通常会有交易律师、知识产权律师和合规律师协作完成。交易律师通常负责把控整个交易的安排、架构、法律尽调、文件起草谈判、项目签署、交割及整合等；知识产权律师和合规律师一般会协助交易律师展开知识产权、数据、反腐败、出口制裁、反垄断等各专项事项的尽职调查并协助处理相关的申报审批等。与其他行业的交易一样，法律尽职调查是生物医药交易中必不可少的一个环节，除了常规的股权架构、业务、财务、劳动人事、环保、诉讼争议这些尽调主题外，知识产权作为任何一家医药企业的“命门”，对其进行的尽职调查则是核心中的核心。

医药行业的知识产权尽职调查主要包含常规的知识产权尽职调查、专利布局完整性分析、核心专利的授权前景分析/稳定性分析以及专利拟实施区域的自由实施（FTO）分析。常规的知识产权尽职调查通常会核查知识产权权属相关文件、权属转让链条的完整性、与第三方签订的任何限制性约定、诉讼争议等事项：专利布局完整性分析旨在调查拟交易的标的产品在相关区域范围内是否有完整的专利布局或产品技术布局并对专利布局瑕疵提出补救方案；核心专利的授权前景分析/稳定性分析，顾名思义也就是对于交易所涉及的核心专利授权的可能性进行前景分析或是对于已经授权的专利判断是否存在被无效的可能性；最后专利拟实施区域的自由实施（FTO）分析是为了判断专利实施人是否在指定区域内能够自由使用专利而不存在侵犯他人的知识产权的风险。

详尽全面的知识产权尽职调查可以协助交易方清晰判断拟收购的股权或资产上存在的潜在风险、并依此决定是否要进行或者完成交易、是否需要根据尽调发现的瑕疵调整对价、在交易协议中妥善分配交易双方风险分担和设置充分的赔偿救济制度。例如，交易方在尽调中发现某项核心知识产权存在侵权和自由实施风险就需要考虑是否还要继续完成交易，如果选择继续则可以要求对方在一定期间内完成瑕疵整改或者评估拯救瑕疵所需成本并相应调整对价，则对于可能发生的争议和侵权索赔应提前在交易文件中设置赔偿救济制度以免未来承担不必要的损失。

3. 交易价款支付机制

生物医药行业的“双十定律”（即一款新药产品的研发需要超过十年的时间和十亿美金的成本）反映了这个行业产品研发周期长、成本高以及投资风险大的特点。由于一项生物医药交易往往涉及一款或多款未上市的产品，而产品最终能否顺利在目的地上市以及上市后能否实现预期的收益均存在很大不确定性，因而不论是哪种类型的生物医药交易在交易价款安排上绝大多数都采取“Earn-out” 或类似支付机制。以并购交易为例，Earn-out机制下买方在交割时支付一笔基础价款或首付款，交割后视双方约定的额外付款义务条件的成就情况触发买方的额外一次或多次的付款义务[2]；类似地在授权许可交易中，授权方和被授权方一般通过首付款、里程碑付款和销售分成的模式来设置付款机制。不论哪种情形，核心关键在于或有付款义务的触发条件和指标的设置。

一般来说或有付款义务的触发指标有两类：非财务性指标和财务性指标。由于生物医药交易核心标的通常为研发中的产品，非财务性指标的应用非常常见且主要围绕标的产品的监管审批、研发上市进度展开，例如标的产品是否拿到临床试验许可、药品上市许可、药品生产许可等；财务性指标一般适用于标的产品上市后，交易的买方或被授权方根据事先同意的标准参照产品的销售额、净利润、EBITDA等向卖方或者授权方支付额外的费用。无论那种类型的指标，在协议谈判和起草中都需要在充分考虑标的产品的实际情况和交易双方商业诉求后设置尽量客观、清晰、可测量的指标以避免未来产生争议。如果是非财务性指标，建议以未来会明确产生某类文件或某个结果的事件作为里程碑，比如获得某项监管批准、产品达到某种技术指标等。同时，也要考虑未来可能发生双方意料之外的情况出现，协议中可以设置相应的协商机制保留一定灵活性。如果是财务性指标，那么对于所参照的财务数据应当在协议中明确定义其范围、会计准则适用、产生争议时的审计机制等。只有先往前一步考虑未来可能发生的争议和风险，才能倒退一步在交易协议中设置严谨清晰的条款。

4. 产品研发、生产及商业化安排和控制

鉴于生物医药交易中大对数情况下标的产品都处于未上市的状态，通常交易双方均有意愿和动机把控标的产品的研发、生产和商业化。单纯的授权许可交易中，交易双方一般通过设立联合指导委员会的方式决定与标的产品相关的研发计划、生产计划、监管报备、材料共享等事项，某些交易中还会在联合指导委员会下设开发、生产、商业化、知识产权等细分委员会来具体负责相应方面的事项。联合执导委员会的组成任命、议事规则、委员资质等与一般公司董事会颇为相似，但通常情况下联合执导委员会的表决事项都需要全体委员一致同意，因此交易文件中需要有预先设置的僵局解决机制以免未来出现待决事项迟迟无法通过影响产品开发进程。同时，由于联合执导委员会某些决议事项本身就是授权许可协议覆盖的主题，如监管报备要求、数据分享机制等，交易协议通常也需要明确联合执导委员会仅负责执行协议授予的权利但无权修改协议本身。

在复合型交易中，交易双方会在目标公司（目标公司通常也是被授权方）层面持股，再由目标公司与技术持有方签署授权许可协议。从股权交易层面，交易双方会通过股东协议来约定目标公司的治理和各方权利；在授权许可层面，双方通过任命联合指导委员会委员来控制对标的产品的决策权。这种情况下需要注意目标公司层面董事会决策事项和联合指导委员会决策事项的一致连贯性，避免出现交叉重复、授权不明的情况导致实际执行困难或引发争议。

除上述外，如果交易双方在谈判时对于标的产品研发、生产和商业化过程中某些的事项已经达成合意，例如原料供应、分包商选择、数据分享、成本分担等，也可以在交易文件中或交易文件配套的附属协议中事先达成一致避免日后就同一事项反复磋商。

5. 合规问题

生物医药行业属于强监管领域，本身就受制于诸多行业相关的法律法规规制。以往的医药行业交易中，合规更多是关注法律尽职调查中发现的问题以及相应的在协议中的陈述保证条款、交割条件或是交割后承诺事项处理。合规相关的承诺相对较标准，因而并不需要交易双方花费很多时间精力谈判和起草条款。但处于当今合规强监管时代，各国都从国家安全审查、数据合规、出口制裁、反洗钱、反腐败、反垄断等多方面制定大量法规进行层层监管，对于医药行业的跨境交易提出非常高的合规要求，主要体现在一下几个方面：

• 国家安全审查

以美国为例，美国外国投资委员会（CFIUS）长期以来负责监管外国投资者在美国进行的直接或间接投资，生物医药行业以往并不是CFIUS重点审查的领域。但在《2018外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018）颁布后，美国财政部在其采取的临时“Pilot Program”中扩大了CFIUS的管辖范围将生物技术研发纳入关键行业之一[3]。2022年9月15日美国总统拜登签署行政命令进一步要求CFIUS加强审查包括生物技术领域在内的对美国国家安全有影响的交易[4]。由于受地缘政治影响，过往中国买家在收购美国公司交易中通常面临国内审批备案不通过的风险，交易交割不确定性较其他国家买家高，因而被要求通过“反向分手费”的安排来承担此方面风险。另一方面，由于其他国家的买家相比中国买家来说更容易通过CFIUS审查，中国买家通常要提出更好的价格、条件或条款，即China Premium，才能吸引卖方。CFIUS对于生物技术领域监管的加强，也意味着生物医药领域的并购不确定性和成本的增加。

值得关注的是，2022年中国生物制药子公司invoX Pharma Limited对F-Star Therapeutics, Inc.的收购案中，CFIUS反复提出国家安全风险并要求交易双方提出减轻风险的措施，后来一度以国家安全风险未能解决为在协议交割最终期限前阻止双方完成交易[5]，最终交易双方延长交割时限并在历时九个月后于2023年3月7日通过了CFIUS审查[6]tangxin。 需注意的是并非仅美国采取了国家安全审查机制，我国也制定了类似的机制，因而在中国生物医药公司作为被收购方的情况下也要考虑中国的国家安全审查问题。

• 数据合规

生物医药行业在研发、生产、商业化各个环节都涉及数据收集和处理，比如研发中涉及人类遗传资源信息和数据，临床研究产生的数据，患者员工等的个人信息、生产销售中产生的GMP/GSP数据等，一般生物医药类交易中不可避免需要协商交易双方对于数据的收集、共享机制等，交易方应当格外注意其承诺的数据收集共享义务是否在现有法律法规的框架下实现，是否需要履行额外的报备审批手续使得相关的数据合法合规。例如，《人类遗传资源管理条例》对人类遗传资源信息的采集、保藏、利用、对外提供有严格的限制和要求，外方单位需要利用我国人类遗传资源开展科研活动必须与中方单位合作，将人类遗传资源信息向境外组织提供或者开放使用的应当事先报备，在可能影响公众健康、国家安全和社会公共利益的情况下还需要通过科技部的安全审查[7]；临床研究合作中如果向境外提供临床试验数据还会涉及多部门的监管，需要谨慎评估数据出境必要性及合规要求，避免在交易协议中作出无法履行的承诺或者造成极高的履约成本。

• 出口管制限制

前文中我们提到对于生物医药行业的并购交易，国家安全审查会给交易带来一定的阻碍和不确定性，但国家安全审查并不阻止生物医药行业的授权许可交易。对于授权许可交易来说，我国的生物医药公司同欧美药企间的交易最为频繁，而这三个法域均采取了严格的出口管制政策以限制特定关键核心技术的对外许可。

以美国为例，美国限制诸如生物技术类的新兴技术和基础技术从美国出口。2018年美国国会通过了《出口管制改革法案》（the Export Control Reform Act，ECRA）[8]，该法案提出要维护美国在科技、制造等核心技术领域的全球领先地位，美国工业安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）在其随后发布的Advanced Notice Of Proposed Rule-Making (ANPRM)[9]中将生物技术列为对于美国国家安全至关重要的新兴技术。此后，BIS不断通过修订商业限制清单和出口管制分类编码的方式控制新兴技术从美国流出。这导致了美国生物医药公司对外的技术许可可能落入受限清单而无法实施。同样的，中国政府也出台了《出口管制法》、《技术进出口管理条例》、《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》、《中国禁止出口限制出口技术目录》等法律法规限制含特定生物医药技术在内的技术进出口的行为，这对于目前正在兴起的中国企业licensing-out的交易也可能造成实质障碍。

鉴于此，授权许可交易中的交易方也需要谨慎评估和分析拟交易的技术产品是否落入相应国家的进出口管制范围进行风险预判，并在交易文件中对于因出口管制造成的合同履行及救济责任进行谈判。

综上，生物医药类跨境交易涉及商业、财务、法律、技术、知识产权、合规等方方面面的因素的影响，复杂度技术难度较高。本文仅列出了一些有代表性的共性问题进行分析，一项生物医药的跨境交易中面临的问题和挑战可能远超文中所讨论的这几个方面。一般来说，成熟的国际药企在交易中会配备各个条线的内外部顾问协助完成一项交易，国内生物医药企业也需要全面深入理解交易中的风险和挑战，知己知彼方可实现共赢。

[注]

[1] 转自医药魔方：Nature, 2022年生物制药企业交易分析

[2] 部分复杂的并购交易会融合交割账目调整和Earn-out两种付款机制，本文不做赘述。

[3] https://home.treasury.gov/system/files/206/FR-2018-22182_1786904.pdf

[4] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2022/09/15/executive-order-on-ensuring-robust-consideration-of-evolving-national-security-risks-by-the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states/

[5] https://www.sec.gov/ix?doc=/Archives/edgar/data/1566373/000119312522314185/d421497d8k.htm

[6] https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1566373/000119312523062273/d475224dex991.htm

[7]《人类遗传资源管理条例实施细则》https://www.most.gov.cn/xxgk/xinxifenlei/zc/gz/202306/t20230601_186420.html

[8] https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/5040/text

[9] https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2018-11-19/pdf/2018-25221.pdf

特别声明糖心vlog

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。